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宁夏民间借贷规制研究

发表时间:2015-01-26 11:02:30 来源:宁夏法学会 作者:

   

      

课题名称:宁夏民间借贷规制研究

课题主持人:翟桂荣

课题组成员:王海滨 徐荣光  王哲  

贺彬 王慧 张国君 马芳

内容摘要

民间借贷作为一种融资方式,近年来随着宁夏经济的不断发展而持续发酵升温。民间借贷和正规金融并存于现阶段经济社会生活中,其在向中小企业和农户提供所需资金的同时,在一定程度上弥补了国家金融服务的不足并带动了正规金融的发展;但是由于民间借贷自身所具有的盲目性、投机性、隐蔽性和不规范性使其在一定程度上会给国家与社会带来很多负面效应,本文结合民间借贷存在的原因及其两面性提出对民间借贷依法规制的必要性,并进一步提出规制民间借贷的思路。

关键词:民间借贷 效应 规制 法治  联动

     宁夏民间借贷规制研究

一.宁夏民间借贷现状分析

()总体状况描述

   目前,理论界对民间借贷尚无统一界定。一般认为,民间借贷是与正规借贷、银行借贷相对应的概念。从广义上说,可以把民间借贷定义为除正规借贷以外的借贷,是指未经国家职能机关依法批准设立的金融机构之外的所有以盈利为目的的个人与个人、个人与企业、企业与企业之间的资金筹集活动。它处在国家宏观调控与金融监管之外,不在官方的统计报表中披露,属于一种非正规的金融活动。有学者也把民间借贷称为民间金融或地下金融。

  近年来,宁夏经济比前些年有了快速发展,所有制结构多元化日趋明显,国有、集体企业比重持续下降,而民营企业则逐渐崛起,成为占非公有制企业比重最大、发展速度最快、对宁夏经济贡献日益突出的经济群体。与此同时,宁夏金融市场交易活跃,融资渠道有所拓宽。据《2011年宁夏回族自治区金融运行报告》显示,20012011年,宁夏非金融部门融资规模稳步扩大,按可比口径统计,贷款、债券及股票融资量同比多增47.9亿元,直接融资占比较上年提高8.6个百分点。

民间资本在民营经济和社会发展进程中扮演着越来越重要的角色,对民营经济的资金需求起到了很大的支持作用。同时,民间借贷作为一种非规范的民间自由融资方式,其作用具有双面性。它的存在和发展弥补了正规金融的不足,具有特殊的竞争优势,但在其发展过程中也暴露出许多不容忽视的问题。通过调查了解发现,近年来受国际和国内经济形势的双重压力,不少企业资金链条断裂,导致金融类诉讼案件增势迅猛。突出表现在:(1)民间借贷案件呈高发态势。宁夏回族自治区高级人民法院近四年受理各类民间借贷案件分别为:2009年收案9476件、2010年收案8071件、2011年收案6767,2012年截至10月底收案6262,案件总标的额与收案数量同比都有所上升;民间借贷案件已占同期民事案件总数的近四分之一;银川、石嘴山、吴忠、中卫、固原及所辖县区法院受理的民间借贷案件也居高不下,其中有的案件社会敏感程度高,群众反映强烈。特别典型的是2011年发生的贺兰嘉城林牧公司非法吸收存款案,涉及金额1800余万元,受害群众200多人。2008年发生的金鹰集团非法集资案,以合同诈骗为诱饵,承诺支付固定高额收益进行社会集资,其后资金链断裂,不能按承诺支付高额利息,致使社会公共利益受到损害,受害群众人数众多。(2)金融类诉讼案件明显增多。2010---2012年,银川市所辖县区法院共收一审借款、担保、典当、储蓄等金融纠纷案件数量明显增多,案件涉及标的额大幅增加。其中原因,一方面,由于经济形势的变化,中小企业普遍资金紧张,一些企业生产经营陷入困境,偿债能力下降。另一方面,银行等金融机构强化了风险防范措施,加大了对金融债权的催收力度,由此导致诉讼案件大量增加。

同时,在宁夏固原、盐池等经济相对不发达的地区,由于金融机构大量萎缩,加之农民收入比较低,普通百姓和中小企业融资十分困难,致使当地短周期、高回报的“高利贷”盛行[①],从而引发了农民抵押房屋、远离家乡,企业破产还债,法院积案增多等一系列社会问题。

据课题组调查分析,宁夏民间借贷呈现出如下主要特点:

1、参与范围遍布全区,区域性特点明显

民间借贷的参与范围全区都普遍存在,从行业来看,民间借贷涵盖了农业、采掘业、制造业、建筑业、房地产、商贸餐饮业等多种行业。在经济发展快的地区,民间借贷相对活跃。如农业产业化发展、民营企业、个体工商业的快速发展,经济成分的活跃及区域信贷供给不足,形成了民间借贷的生存土壤;而经济发展缓慢的地区民间借贷相对平稳。在城镇及城乡结合部,民间借贷突出,而远离城镇的农村地区,以盈利为目的的借贷行为并不明显。民间借贷同时与金融服务优劣相关。凡金融支持经济力度大、简化手续即能满足信贷需求的区域,民间借贷机率低,而金融服务机构缺失、信贷服务不到位,贷款需求不能得到实现的区域,民间借贷异常活跃。

2、参与人数众多并日趋广泛

 随着市场经济主体的日益多元化和快速发展,民间借贷的融资规模逐年扩大[②]。民间借贷主体包括城乡居民、个体工商户、民营企业主、农户、甚至企事业单位工作人员。其中,需求主体大多是个体工商户和民营中小企业,供给主体则包括资金富裕的个体工商户和民营企业主,村干部、退休职工和一些中小企业等。

3、借贷方式灵活、利息较高

为了缩短资金到位的时间,提供资金的使用效率,民间借贷以现金交易为主,而且交易方式灵活。一般没有抵押物,有的是口头协定,有的是打借条。尽管近年来民间借贷的手续日趋规范,但与正规借贷相比,其手续仍为简便。在目前情况下,民间借贷除了极少部分贷款不计算利息或者仅参照银行贷款利率之外,其利率都是随行就市,且一般高于银行的贷款利率,特别是为了投资而产生的民间借贷,比银行贷款利率要高出很多,更有一些民间借贷是属于非法的高利贷。

4、资金来源广泛,城乡借贷差异大

  由于民间借贷参与的主体广泛,其资金的来源也具有广泛性。除个人和企业间直接借贷、企业集资、私募基金、资金中介外,小额贷款公司、典当行、担保公司等机构大量参与民间借贷。城市中的民间借贷主要用于各行业企业生产性的资金,农村民间借贷则包括扩大再生产的用于生产性的资金以及生活性的大额消费。

5、借贷期限趋于短期化

   通过民间借贷融资,期限往往较短,最短在10天至1个月,最长在3个月至1年。融资主要是用于弥补企业流动资金不足以及个体工商户和农户生产经营的临时性资金需要。近年来也出现了一些企业通过民间借贷获取“过桥资金”,用于还旧借新或项目贷款批准前垫付使用[③]

二.民间借贷存在及产生的原因

(一)主观原因

1、传统的观念和感情因素是民间借贷产生的内在原因

我国民间借贷的迅速发展有其深刻的文化传统和历史渊源。首先,从文化传统来看,中国传统文化中有很强的亲缘、地缘意识和储蓄习惯,以亲缘、地缘组成的人际关系网络为民间借贷活动奠定了信用基础;民间借贷风险的保障机制也依靠亲缘和熟人关系来维护。民间金融机构在放贷时一般不要求抵押或担保,主要是靠借款人或者中间人的个人信用。一方面这种由亲戚、朋友介绍的借贷活动,有着道德约束的保障,而且这种道德约束往往比法律制裁更有效。而中国老百姓素来就有勤俭节约和储蓄的习惯,这又为民间借贷活动提供了充足的资金源泉;其次,从历史渊源来看,民间借贷在我国有着悠久的历史,其产生最早可以追溯到原始社会末期,随着私有制的产生而产生,在春秋战国时期有“子贷金钱”之称的高利贷开始流行,其后的各个历史时期民间借贷都有其存在和发展的不同形式③。因此,我国的城乡居民能够而且也愿意接受民间借贷这种融资方式,这也是我国民间借贷得以存在和发展的重要原因之一。

借贷是以个人信用为基础的,即所发生的是一种个人的关系,借款人对借款有着无限责任,当借款企业逾期不还时,放款人就可凭借借条上诉,法院也会以个人借贷纠纷的形式予以受理。民间借贷在放贷时也可能要求担保,但对担保品没有严格的限制,民间借贷的交易双方能够绕开政府法律以及正规金融机构关于最小交易额的限制,许多在正规金融市场不能作为担保的东西,在民间金融市场都可以作为担保。所以民间借贷虽然属于民间经济活动,但它却遵循着具有地方传统特征的行为规范。

2、私人财富的积累和高利诱惑是民间借贷的内在动力

   民间借贷迅速发展的一个重要原因是近年来居民可支配收入的增加。随着居民生活水平和个人收入的显著提高,社会闲散资金随之增加。据调查,多数大额放款者是为了赚取高利息。由于银行存款利率低,公众的利息收入下降,并且存款实名制的实行,使部分居民认为存款不划算。同时,县城居民投资渠道单一,多数居民不具备投资股票的条件,县城以下国债发行量少,农村基本不发行,且近几年投资股市、楼市收益并不很好。相比较而言,民间借贷的高额利润、简单便捷,满足了资本的逐利性要求,使得部分居民甘冒风险以谋取较高的收益[④]

(二)客观原因

1、民营经济的兴起是民间借贷产生和发展的基础力量

当前,民营经济已经逐步成为我国经济中的重要组成部分,民营经济在吸纳国有企业下岗分流人员、安排劳动力就业、增加税收、扩大外贸出口、增加国民收入等重要领域发挥着重要的作用,是实现社会稳定、经济繁荣的重要社会基础。有数据显示,截至2011年,宁夏实有民营经济单位34万余个,占全区企业总数的90%以上,其中全区销售收入过亿元的民营企业达到37户,全区个体私营经济占全区GDP50.2%。据测算,工业、建筑业、批发零售业、交通运输业和餐饮业五大行业的民营企业对当地经济增长的贡献率超过70%,已成为全区经济社会发展的重要组成部分和繁荣城乡市场的主导力量[⑤]

民间资金日益充沛,为民间借贷的发展提供了充足的资金来源。

2、现行金融体制为民间借贷提供了成长空间

改革开放以来,经过二十余年的发展,我国市场经济体系的框架已经基本形成,但在金融领域的管制还比较严格,这是我国政府战略选择的必然结果。近几年,随着我国金融改革的深入,金融自由化取得了较大进展,但由于金融结构失衡等原因,我国的金融抑制还比较严重,正规金融部门具有比较强的垄断性,金融结构体系单一。随着市场经济的发展,社会对金融服务的需求日益增加,如信息需求、政策服务需求、信息和理财服务需求、管理服务需求等。然而正规金融体制所提供的金融服务在很多地方和领域并不能满足社会对金融服务的需求,这就给民间借贷带来很大发展空间[⑥]

3、中小企业融资难是民间借贷滋生的土壤

我国信贷市场是不完全竞争市场,受政府政策影响,银行等金融机构放贷条件严格,手续复杂,放款耗时长;如果没有足够的财产作抵押或有实力的担保人作担保,贷款人一般很难贷到款项。长期以来,中小企业一直是难贷款、贷款难。之所以出现此种局面,主要原因在于:一是中小企业信用体系不完善,银行普遍有惜贷行为。二是担保体系作用有限,运作机制不健全,分布分散且很不平衡。而且担保机构普遍规模较小,自负盈亏的担保机构为了减少风险。只能提高担保条件并严把担保业务办理关。这严重限制了中小企业的资金融通。三是银行信贷资金的安全性与效益性原则的引导决定了银行信贷资金投向必然倾向于支柱产业以及垄断性行业。而民间借贷则手续简便、操作灵活,因此民间借贷市场规模日益扩大。

三、对宁夏民间借贷效应的辨证分析

()正效应分析

1.在一定程度上弥补了正规金融的不足

   改革开放以来,我国的非公有制经济迅速发展,民营中小企业的经济地位日益重要。但由于金融结构失衡等原因,我国的金融抑制还比较严重,广大的个体私营经济、中小企业缺少强有力的金融支持,融资难的问题一直是中小企业成长前进中的桎梏。特别对于那些不具备向银行贷款条件的企业,民间借贷方式就成为很多企业和个人融资的重要渠道。我国是一个典型的二元经济国家,城乡经济和金融发展极不平衡,多种所有制成分、多种经营形式、多种经营层次并存的情况在我国将长期存在,这使得民间借贷与正规金融所具有的互补效应更大[⑦]

2.带动了正规金融的发展

   由于同正规金融相比,民间借贷具有信息、成本等方面的优势,这也使得个体工商户和中小企业愿意通过民间借贷的渠道来进行融资。我国以国有金融为主的正规金融机构发展滞后,为民间借贷的发展提供了广阔的空间,而民间借贷的存在构造了中国多元化的金融产业格局。在这种形势下,就势必形成对正规金融的竞争压力,促使正规金融转变经营意识、提高服务质量和服务效率,从而带动了正规金融的发展。

3.释放了过剩的社会闲置资金

   我国居民具有持币的传统,因而社会沉淀货币数额较大。而且我国城乡居民的储蓄存款余额还以非常快的速度逐年增长,所以我国民间资本潜力巨大。但是,虽然现在我国的金融体系已得到了快速发展,可是供居民选择的投资渠道仍十分有限。目前中国的存款虽然提高了利率,但较中国的通货膨胀来看,利率仍较低,从正规银行存款中获得的收益非常有限。资本市场发育不健全,造假、黑庄等恶性事件层出不穷,大大打击了中小投资者的投资信心。一些盈利有保障的基础设施投资又不对民间资金开放,居民巨大的资金财富与狭窄的投资渠道极不相称。民间大量资金闲置,而民间金融活动又有着较高的回报,在趋利动机的驱动下,大量民间资金就流入了民间金融市场,这又促使民间借贷成为一种新的融资方式存在于金融市场。

()负效应分析

1.一定程度上干扰了金融秩序,削弱了金融的宏观调控力度

 一方面,由于民间借贷利率远远高于商业银行存款利率,必然会在一定程度上分流正规金融的资金来源,加上民间借贷手续简便灵活,往往受到中小企业和个人的欢迎,造成正规金融贷款业务的分流。形成资金的“体外循环”,甚至部分民间借贷资金长期处于暗箱操作状态,政府及金融部门难以获得资金投向的第一手资料,使民间借贷可能涉及其他犯罪。另外民间借贷的运作极不规范,内在风险较大,一旦释放出来,容易引发信用危机,造成金融秩序的混乱。如果过多的资金流入政府控制之外的民间金融市场,容易干扰国家金融业的正常运行,金融及其财政支出的运用也会受到一定阻碍,影响国家宏观调控效果。

2.脱离监管,造成了国家税收的流失

 目前我国法律对民间借贷没有准确合法的定位,既没有将其纳入政府监管范围,也没有制定相应的法律加以保护。按照国家相关税法规定,涉及民间借贷得到相关税收采取多税种并行的复合征税办法。征收机关在实际征税过程中,对个人民间借贷产生的利息收入,在按利息收入征收5%金融保险营业税及附加税的同时,还要按照《个人所得税法》第2条征收20%的个人所得税。即对个人民间借贷行为的同一纳税对象既征收属于流转税的营业税,又征收个人所得税。但在民间借贷过程中,国家没有采取相应措施对其进行有效规范,使其长期处于监管盲区,造成了国家税收的大量流失。

3.缺乏法律保障,为社会埋下不安定隐患

   民间借贷游离于正规金融之外,其本身具有盲目性、投机性、隐蔽性等特点。在组织方式、运作机制、对当事人的约束等方面都表现出不规范的特征,如组织制定不规范,内部经营管理混乱,没有建立严格的内控制度等。目前我国还没有关于民间借贷的特定法律法规,只能依据合同法和民法来约束民间借贷行为,很多领域仍有待明确。由于得不到法律的有效保护,加之手续不健全,违约事件时有发生,容易导致家庭、朋友之间的矛盾和纠纷。民间借贷一旦无法偿还本息并涉及到众多放贷主体时,便会形成社会矛盾,给社会治安带来不安定因素[⑧]。据调查,近年来民间借贷引起的纠纷事件呈上升趋势,严重干扰了人们的生活和社会秩序的稳定。

   借款人为取得高回报,甘冒高风险,对于借款的用途及资金使用方向追踪调查较少,将款项借予那些赌博、走私、诈骗、买卖毒品等非法活动的借款者,不仅危害社会,同时因属于违法借贷,其借贷关系不受法律保护。出借人不但得不到债权,而且还要依据有关法律对其予以民事制裁和行政制裁,甚至追究其刑事责任。

四、对宁夏民间借贷进行规制的必要性分析

(一)对我区近年来民间借贷发展趋势的总体分析

1、金融体制改革促生了民间借贷的成长

从国家范围内来看,我国从2000年以后开始实行低利率政策,扣除通货膨胀和利息税因素的影响,个人储蓄收益近10年来基本为负利。1996年国有银行开始按商业化原则运行,对风险和流动性控制实行严格管理,普遍出现了“惜贷”现象,连续几年出现了大量的存贷差。而国内长期以来投资理财产品匮乏,特别是好的金融衍生产品少之又少;中国股市又存在高风险投机气氛浓的特点,2006年之前基本上都处于低迷状态,而一批先富起来的中产阶级手上闲散资金多了,便希望寻找能产生较高收益的相对稳定的金融投资途径,而资金回报率较高的民间金融自然进入了他们的视野。

在宁夏范围内,据宁夏大夏大学高石钢教授2005年对宁夏盐池县民间高利借贷情况的调查分析:民间借贷在新中国成立后,一度销声匿迹,但自20世纪90年代起,在我区开始重生蔓延,且90%以上用于建筑业、个体工商户、私营业主用于扩大经营等生产消费,10%用于生活性消费。[⑨]1996年后,全国实行金融机构体制改革,国有银行开始商业化运行模式,对分布于农村及中小城市营业网点进行撤并压缩,据统计,截止200412月,我区共撤并了239家营业网点,其中国有商业银行占到了90%[⑩]由于国有商业银行基本退出了广大农村、中小城市,而把信贷资金集中投放于大城市、大企业、重点项目,分布于广大农村和中小城市的邮政储蓄银行又不能把吸收的农村存款反哺到农村,使得长期倚重于农业的我区广大农村、中小城市社会闲置资金相当稀缺。加之,当时正值我区民营经济突发猛进时期,强大的市场需求量客观上助推了民间借贷的疯涨。据中国人民银行银川市中心支行李文清、姚景超、赵会宁同志2004年对固原市中小型加工企业的调查:固原市70%以上的中小型加工企业不同程度通过民间借贷进行融资。[11]由此说来,民间借贷是伴随着金融体制改革的潮浪而顺势应势成长起来的。

2、国家总体经济形势使民间借贷市场此消彼长

年份

2007

2008

2009

2010

2011

2012年(110月)

案件数(件)

5493

9218

9476

8071

6767

6262

从上述图表的总体变化趋势来看,我区民间借贷的变化比较平稳、和缓,没有出现大的波折。并不像温州、鄂尔多斯地区那样呈现地比较明显、直接。究其原因,这与我区近十年来经济形势发展良好,地区生产总值连续12年实现两位数增长的总体发展趋势是一致的;同时也与自治区政府与各相关部门的齐抓共管、高度重视是分不开的。如我区于20088月,即在全区范围内进行了非法集资风险的排查工作,并于20111115日、2012225日先后两次召开全区处置非法集资工作电视电话工作会议,制定风险排查工作方案,使我区成为全国唯一一个连续四年没有发生金融大案和非法集资的省区。[12]正是采取了上述行之有效的措施,我区的民间借贷市场秩序得到了净化,公民的风险防范意识得到了提高,从而截堵了民间借贷向非法集资蔓延、扩散趋势。

但从微观走势来看,总体呈一个“驼峰”状波动,高峰期在2009年、2012年,即分别在2008年的“金融危机”和2011年我国实行紧缩银根政策的次年。这说明我区民间借贷市场受国家总体经济形势影响较大,其“传导效应”在第二年表现得更突出、明显。

3、民营实体经济的壮大助推了民间借贷的繁荣

宁夏是一个内陆欠发达省区,近几年来随着国家产生布局的调整,加大了能源加工及城市、交通等领域的投资开发力度,从而使得民营经济得到了较快地发展。据宁夏回族自治区人民政府新闻发言人在2012628日举行的宁夏民营经济发展情况通报会上宣称,宁夏的民营经济已成为全区经济社会发展的重要组成部分和繁荣城乡市场的主导力量。截止2011年,全区实有民营经济实体34万余个,占全区企业总数的99%,对宁夏经济增长贡献率超过70%。因此,可以毫不夸张的说,没有民间资本的强力支撑,我区的民营经济是不会取得如此巨大的成就的。我区金融机构虽没有监测到民间借贷的大体规模,但据201268日中国人民银行货币政策分析小组发布的《2011年中国区域金融运行报告》指出:民间借贷分布相对活跃,利率水平相对较高的地区主要有两类,其中一类就是矿产等资源较为丰富的内蒙古、山西等地区,[13]我区即属带有这类典型特征的省份,所以说,民营经济是民间借贷最主要的需求主体,民营企业的实体经济的壮大,对民间借贷的繁荣和兴盛起了推波助澜的作用。

(二)对当前爆发民间借贷危机的原因分析

民间借贷在缓解中小企业融资难和“三农”资金需求方面发挥着不可或缺的作用,但由于其存在交易隐蔽、监督缺位、法律地位不明确,风险不宜触及滋生非法活动等缺陷。迫切需要国家加强立法,从制度层面为民间借贷规制提供法律支持。

1、民间借贷基本法的缺

在我国的法律体系中,目前还没有关于民间借贷的专门性法律法规,现有的有关民间借贷的法律规定分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《商业银行法》、《公司法》、《证券法》、《刑法》、最高人民法院《关于最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的司法解释和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等政府发布的行政规章中。法律条款分散不易为民间借贷主体所掌握,难以有效的规范民间借贷行为。

早在20073月,中国人民银行就组成了《中国<放贷人条例>立法研究》课题组,对国内民间借贷及小额贷款公司的状况进行过调研,并远赴美国和南非考察相关法律制度。200811月,央行向国务院法制办提交了《放贷人条例(草案)》,但由于存在诸多争议,至今仍未发布实施。

作为规范民间借贷的基本法,《放贷人条例(草案)》应规定放贷人的准入门槛问题,放贷人的资金来源问题,放贷的利率幅度问题,放贷中“罪”与“非罪”的界限,放贷人发行债券、股票等金融活动的条件、范围、额度等,民间借贷的监管,放贷中抵押物的设定等问题。可让立法者棘手的是,民间借贷在现实生活中形式各样、地区各异,具体操作中存在着诸多需细化、需厘清的法律问题。具体而言,我国民间借贷本身管理又极不规范、风险控制能力弱、容易受高贷款利率的诱惑,加之存在着交易隐蔽、风险不易监控,容易滋生洗钱犯罪等问题。所以,立法者生怕放贷市场一旦放开,监管跟不上,很容易造成市场混乱的局面,这与立法初衷不符,故决定暂缓出台《放贷人条例》。

但《放贷人条例》出台是众望所归,大势所趋。首先,《放贷人条例》的出台,可以引导民间借贷“阳光化”,使之在法律规范、公开监督的情况下开展放贷业务,堵住非法资金渠道,打破由银行金融机构长期垄断金融市场的单一格局,有利于促进多种形式下的信贷市场的发展,也有利于民营企业的多元化的经济发展。

其次,《放贷人条例》的出台有利于拓宽市民的投资渠道。它的制定将使民间借贷从此走上“阳光化”路径。当前基金、股票市场已成了众多市民的“伤心之地”,把钱直接存进银行,又要承受物价上涨因素带来的资金贬值的压力,故投资渠道越来越窄。《放贷人条例》的出台使放贷合法化,市民可以将私有资金合法自由放贷,在商定的利率内收取利息,从而多了一条相对安全的理财途径[14]

同时,《放贷人条例》的出台能够助推中小型民营企业的成长壮大。实践证明,我国的正规金融机构、大银行体制,是与大企业相匹配的。民间借贷作为正规金融有益和必要的补充,在一定程度上缓解了中小企业融资难的问题。据统计,我国的中小企业已逾1000万家,占企业总数的99%。中小企业创造的产值、利税和出口额都占大头,创造的就业机会占90%以上。而在我区,截至2011年,宁夏有民营经济单位34万余个,吸纳从业人员134万余人,民营企业职工人数占规模以上工业企业职工总人数的91.4%,据测算,对当地经济增长的贡献率超过70%。[15]但从正规金融机构获得的贷款较之大企业却少之又少。中小企业为了自身的发展和壮大,迫切希望《放贷人条例》的出台,以缓解资金压力,降低融资成本。

2、民间借贷相关法律法规的缺位

目前,我国尚无专门规范民间借贷行为的金融法规。就现有民间借贷方面的法律制度而言,也前后矛盾,衔接不协调,存在很多缺陷。由此,致使监管当局在监管过程中没有有效的标准参照,工作很难展开。进而遇到具体问题无所适从,只好采取坐观其变的态度,任其发展,更甚者采取取缔,“严打”的态度。突出表现在民间借贷相关法律规定操作性、协调性差。

可操作性差。《民法通则》第九十条规定:“合法的借贷关系受法律保护。”此款规定仅仅是原则性规定。另《合同法》第一百九十六条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。 ”该规定虽比《民法通则》更具体,但也不很明确。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》的大部分条款都是关于民间借贷合同纠纷案件处理的规定。 至于何谓民间借贷、民间借贷合同包括哪些主体、合同可以采用哪些形式签订、民间借贷与非法金融活动中的合法与非法如何界定等诸多问题都无法可依。已有的规定也缺乏可操作性。

协调性差。 在我国,依据相关政策规定:“不准企业之间相互借贷,收取利息”。 但是,最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和1999年《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及司法部1992年《关于办理民间借贷合同公证的意见》中,先后三次对公民与企业之间、企业之间的借贷合同效力加以肯定。 目前,在我国企业之间到底能否相互借贷法律并无明确的规定。另外,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实亦可认定有效。 从这一规定可以得出,一个企业向一个或多个公民进行意思表示真实的借贷是合法的民间借贷。 国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定了非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为,但并没有明确区分非法吸收公众存款或变相吸收公众存款与合法的民间借贷之间的界限。以至民间借贷法律法规之间缺少应有的逻辑关系,协调性差。[16]

3、民间借贷配套法律法规不足

《征信管理条例》

为了规避借贷风险,减少借贷纠纷,保证民间借贷在“阳光化“规范运作,我国应在完善企业和个人征信体系建设的基础上,将征信服务对象由国家正规金融机构和金融市场延伸到从事民间借贷的组织和个人,使征信服务社会化,成为一种社会公共资源。通过征信系统,让民间借贷主体了解和掌握对方的信用状况,以达到知己知彼,信息对称的目的。基于此,我国先后就《征信管理条例》两次向社会发布征求意见稿,但至今迟迟尚未出台。从《征信管理条例》征求意见稿的内容来看,其除规定信用信息的采集和使用外,还规定了信用评级的内部制度、业务、流程、信息披露等。该条例之所以一改再改,尚未定型出炉,关键有两方面问题尚未突破:一是信用评级机构如何规范管理,二是企业和个人征信信息该如何使用。就前者而言,目前信用评级机构基本处于多龙治水态势,根据所评级的产品不同,而从属于不同的监管部门分管;就后者而言,同样存在着规范采集与部门协调的难题。

利率市场化方面的法律法规

利率市场化是必然趋势,随着利率市场化的进程,必将取消利率的限制。这就存在一个问题,利率限制取消的话,是否会出现利率大幅飙升的现象而因此损害借贷人的利益,危及社会稳定呢?同时,是否应该修订对商业银行的利率形成机制,在农村放开银行利率限制,特别是贷款利率。客观的说,前几年商业银行从农村撤出的直接原因是因为利率太低(有时也有规模不够大的原因)。如果利率高到足以弥补这些商业银行的成本的话,是否会导致他们向农村市场回流?所以,在农村,放开银行利率,特别是贷款利率,推广利率浮动制,有利于建立利率市场化的竞争机制。

金融监管方面的法律法规

金融业是一个风险较大,易出现欺诈行为的行业,因此,任何金融业的健康发展都需要加以监管。首先,需要通过立法,确立清晰、统一、综合的金融监管体制,将金融监管纳入到法律框架内,严格禁止政府对金融经营的不当干预,防止因监管体制改革引起的权力过于集中导致腐败问题的出现,以保证监管依法有序进行。

其次,根据金融混业经营的趋势,需要对已不适应金融发展的监管法律法规进行系统清理,针对原有指导性的、框架性的金融监管法律,制定可行的实施细则,增强可操作性,解决当前金融监管中有法难依的问题。

最后,为适应市场条件的变化,亟需建立金融法规的定期调整制度,既加强法律的透明度,也增进法律建设的连贯性,减少法律执行中的矛盾。完善金融监管法律法规,有利于明确民间借贷的监管主体和监管责任,避免地方政府为了地方和自身利益对于不合法的民间借贷行为进行保护,也可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿和扯皮;确定监管者的责任,使监管者有明确的监管任务,避免盲目行事。[17]

4、我国对民间借贷的监管存在制度空缺

在现行的金融体制安排下,民间借贷没有被根除,反而有愈演愈烈的趋势,其对我国整个金融体系都产生了重要的影响,怎样对其进行监管也引起了学者乃至政府相关部门的警惕与重视。然而,我国目前并无民间借贷监管的制度设置。

金融监管是指金融监管机构依法对金融机构的市场准入、经营活动以及市场退出等进行监督管理的活动。金融监管作为政府宏观经济调控及规制金融活动的一项重要手段,其主要内容包括:(1)市场准入监管,也称预防性金融监管。市场准入监管是有效金融监管的首要环节,我国商业银行法第2章和保险法第3章对此作了明确的规定。(2)业务经营监管。从某种角度看,仅仅进行严格的条件审核和准入控制并不能永保金融机构认真依法经营,也很难保证不再出现金融风险。实际上,很多金融风险可能是在日常业务经营过程中逐渐形成的。因此,金融监管机构需要了解这些风险并确保金融机构能妥善预测和管理风险,并据此对金融机构的风险管理情况进行监督。(3)市场退出监管。我国中国人民银行法、商业银行法、保险法等对市场退出监管作出了原则性的规定,即授权监管机构对有严重问题的金融机构实行停业整顿和清算。这里要注意的是,市场退出监管手段的使用必须审慎,否则可能产生信任危机。在这些内容中,丝毫没有民间借贷存在的空间。

另外,我国金融监管正处于起步阶段,同发达国家相比,与现代金融要求有较大差距,仍显得落后。主要表现在信息依然是通过现场收集和金融机构填报报表汇总而来,靠手工操作为主,且填报的数据具有一定的随意性,水分大,监管信息的真实性、可靠程度受到影响。而民间借贷是游离于正规金融组织之外的“地下”、“半地下”黑色金融,金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段,是很难获取民间借贷的真正活动情况和准确数据资料的。在这种情况下,监管当局基层机构不得不“重事后管理,轻事前管理”。

5、我国对民间借贷管制过严

我国对民间借贷没有相应的监管法规,在制度上也没有其存在的空间,但是对民间借贷的态度却是非常明确的——严格管制。

我国对金融业实施严格管制

我国自建国以来,由于当时我国生产力发展水平和高度集中的经济管理体制,政府对金融业实行全面管制的政策,这对于集中全国的财力、物力,加快建成我国工业体系,高速发展国民经济发挥了重要作用。然而,改革开放后,随看市场经济的发展和经济体制改革的进展,尤其是在加入WTO大背景下,我国对金融业的管制在陆续放开,这是我国金融业得到空前发展的前提。但是,不得不承认即使这样我国金融管制仍旧过于严格,并逐渐成为了金融业的自身发展的束缚。其主要表现在以下几方面:

一是利率的严格管制。在我国,银行对企业及个人的存、贷款利率均由国家统一规定,并根据政府需要频频予以调整,其目的是控制资金的相对价格。这样一方面给经济金融秩序的良性运行造成混乱。同时,使利率水平不合理,基本上处于负利率。

二是金融业的国家垄断。近年来,我国关于金融中介机构开业执照的管理有所放松,国外优质股份银行也相继在国内开业。据统计,截止2011年末,全国共有27个省(自治区、直辖市)有外资银行入驻,其中94.2%集中在东部,但占统治地位的国家商业银行仍在金融市场上享有垄断优势。新开业的银行及非银行金融机构,只是其补充作用,处于附属地位;并且由于结算等一些中间业务受制于国家商业银行,所以这些金融机构根本无法与国有银行平等竞争。从而,银行业之间的平等竞争环境还未形成,无法有利地推动金融业发展。

三是金融政策财政化在我国,国家把金融视作财政的后院。这种管制方式表现在:(1)财政补贴某些国有企业的政策性亏损占用银行的贷款;(2)原应由财政拨付国有企业的定额流动资金由银行来贷款;(3)应由财政投资的基本建设、技术改造对国家物资储备等都由银行贷款;(4)一些企业虚盈实亏,但为保证财政收入和企业福利支出,全使用贷款来垫付。我国的货币政策严重受制于财政政策,金融被迫执行财政赋予的政策职能。[18]

6、我国对民间借贷管制过严

在这样严格的金融管制之下,我国民间借贷的存在与发展不仅受到极大的压抑,而且名不正言不顺。有专家举例谈到现在民间借贷问题就有三大难点:“第一,企业跟企业之间借贷不行,因为商业借贷违法。第二,企业向居民来借钱,很可能变成非法存款。我向公民借钱不可能向一个公民借,比如我需要上千万,这需要向几百个公民借钱,这样就导致我成了变相的金融机构,这就违法了。第三,公民跟公民之间能不能借钱?陷阱也很大,如果我今天有什么生老病死难题,向你借钱没有问题,但如果变成比较大的规模借款,就变成搞台会了,这是国家禁止的。所以我觉得我们现在民营企业投资环境和借贷环境确实需要搞清楚,这里面弄不好就大大限制了经济的发展,而且弄不好每一个陷坑里面都会弄一个罪。”

具体而言,我国对民间借贷的管制表现在两个方面:一方面严格的管制在制度上封杀了民间借贷合法存在的空间,堵上了民间借贷进入金融市场的道路。另一方面,严格管制表现在我国的相关立法模式上。我国对民间借贷的法律规制模式是一种行政管理为主线、刑罚为辅的基本结构。与此同时,最高人民法院通过对借贷纠纷发布的若干司法解释与《民法通则》、《合同法》的原则性规定一起,完成了对民间借贷的民事责任体系的构造,从而使得对民间借贷的法律规制呈现出多重规制(民事责任、行政责任和刑事责任三者并驱)的架构。

(三)对民间借贷进行规制的必要性

1、防范风险,提高资金的安全性

民间借贷抵御风险能力差,投机性强,对我国金融业的安全与稳定造成了极大的隐患。首先,民间借贷游离于政策法规之外,缺乏制度保障,存在很强的制度风险。其次,民间借贷大部分都是在乡村邻里、亲朋好友等社会小团体的基础上建立起来的,其信任域极其有限,资金规模往往较小,抵御市场风险的能力较差。再次,向民间借贷寻求借贷的中小企业本身就是因为信誉较差、经营风险较大而难于在金融体系中融资的企业,加上其在民间借贷市场上的筹资成本又高,难免具有较强的投机倾向,而这无疑会进一步加大民间借贷的风险水平。此外,民间借贷还存在组织结构松散、管理方式落后等问题,因而总体上说民间借贷具有很强的风险因素。因此,民间借贷就有很强的投机倾向。为了获取高额利润,往往投资于一些短、平、快的高风险项目,如股票、房地产等。有些甚至玩起金钱游戏,借旧债还新债。

2、避免金融信息失真,有利于宏观政策的制定

国家的信贷利率是根据国民经济发展的速度和水平制定的,而民间借贷的利率则是根据借贷双方自身的利益而确定。由于民间借贷的利率远远高出银行的存款利率,因而,将吸引大量资金以现金形式流出银行体系,造成银行资金分流。据福建泉州市计委副主任叶舒扬介绍,泉州市民间资金用于炒股的有近80亿元,加上购买国债的资金一共有140亿元左右,而今年上半年居民的储蓄存款是446亿元,这些还是“显形”的民间资金,加上隐蔽的“标会”等等,泉州的民间资金至少也有600亿元。而泉州的民间资金要占福建全省的四分之一,整个福建的民间资金至少有2400亿元。人民银行温州支行一位官员从侧面介绍说,他们曾作过统计,自1995年以来,温州现金净投放每年都在60亿元以上,居全省首位,证明老百姓手持的现金量惊人。温州有上千家企业在上海买地置业,在海外投资,在全国的商会多如牛毛,这些资本通通算起来,温州的民间资本的“盘子”是一个惊人的量。仅去年上半年,温州的存款余额为100亿元,其中,城乡居民的私人存款占55%,另外,私人拥有外币8亿美元,要占浙江全省私人外币存款的23%。(《地下资金“暗流”触目惊心浙、闽、粤三省地下金融市场调查》)现金交易的增加,不仅相应地增加了货币流通量,减弱了银行的支付能力,从而增加了中央银行现金计划执行的难度。同时,我国监管制度还处于初级阶段,信息依然是通过现场收集和金融机构填报报表汇总而来,民间借贷运行于“地下”,其隐蔽性降低了整个国民经济的透明度,造成金融信息失真,削弱中央对国民经济的控制能力,降低了社会资金的分配效率,也导致我国在进行宏观调控时存在潜在的误差,不利于金融业的安全和稳定的价值目标。对民间借贷进行监管之后,必定涉及到对民间借贷运作过程中信息的登记、披露甚至上报。这有利于我国金融监管当局对民间借贷中的主体、资金等相关信息作权威性的把握。

3、稳定社会秩序,促进民族地区的繁荣和发展

民间借贷活动大部分在法律规定之外进行,因而其权利义务主体的权利和义务关系很难得到法律的有效保障,并由此带来很多社会问题。如中小企业的民间借贷利率都较高,这无疑会加大它们的经营成本,为了获取较高的利润,这些企业往往就会把资金投入到风险较大的行业中去,而这就进一步增加了民间借贷的风险。再如,民间合会的债务人往往没有提供保证人或物品担保的习惯,完全靠会首的个人信誉来保证,这就经常导致会首携款而逃的倒会事件。此外,至于自古以来就存在高利贷问题、地下投资公司的金钱游戏更是问题众多,社会影响极为恶劣。更重要的是,当上述的情况发生时,由于借贷者往往会血本无归,当事人常常采取暴力的手段进行讨债,严重扰乱整个社会的治安秩序。对民间借贷进行监管过后,民间借贷的进行在“阳光之下”,不仅民间借贷本身的风险得以减少,而且也能更好地通过事前监管保护民间借贷当事人的合法权益。[19]

五、规制民间借贷的思路

(一)构建民间借贷法治框架

1、制定《放贷人条例》,为民间借贷的发展提供法律保障

由于我国金融监管当局一直重在保护正规金融的垄断地位,但在当前“三农”与中小企业融资难而民间融资供需旺盛的背景下,民间借贷以其“灰色”形式存在,形成不和谐的金融“二元”格局。因此,应尽快制定专门的民间借贷法律法规,进一步明确民间借贷法律地位,促进民间借贷的健康有序发展,对于充分发挥民间借贷对正规金融的有益补充作用具有重要意义。在《放贷人条例》中:

应当对民间借贷的概念、范围、主体以及利率等方面进行具体的规定,并对民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分,使民间借贷的发展能够向着有序、健康的方向发展。

应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在何种范围波动等做出规定,还应当对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确,从而推动民间借贷向规范化方向发展。

明确民间借贷交易方式、契约要件等问题:a.应承认口头合同和书面合同,但更鼓励和倡导民间借贷主体签订正式的书面合同;b.可通过规定民间借贷合同的主要条款,如主体、标的、借贷金额、利率、期限、违约责任等要素的方式对民间借贷合同的形式进行规范和引导;c.应明确的、全面的、严谨的规定利息约定的方式、合法利率的范围、利率的计算方法,还应严厉禁止将利息计入本金重复计算利息的计息行为;d.进一步详细的规定民间借贷可采取的担保方式,并鼓励对民间融资主体对民间借贷合同进行担保。

《放贷人条例》要明确民间借贷的诉讼时效,以明确其诉讼权利。[20]

2、修改完善民间借贷行政管理法规,提高行政监管的水平

1)修订《贷款通则》

《贷款通则》颁布至今已有14年,其中大部分条款已经不适应当前经济发展的要求,而关于贷款期限、贷款管理等方面也已经有新的法律法规出台。与此同时,民间借贷发展较快,但缺乏相应的法律予以规范。据悉,应修订《贷款通则》。

修订的主要内容是:①扩大贷款主体的范围,肯定非金融机构贷款人的法律地位,将未经批准设立为贷款人的非金融企业和个人也纳入到了合法的贷款人范围内。非金融机构贷款人,是指依法向省级人民政府确定的监管部门申请,在工商行政管理部门登记并取得营业执照,不吸收公众存款,专业经营贷款业务的企业法人。对于未经批准设立为贷款人的非金融企业和个人,其在限制总额、笔数和利息收入前提下,可以依据《民法通则》和《合同法》等法律法规从事放贷行为。这有利于放贷人的合法化,有利于使一直处于灰色地带的民间借贷“阳光化”和规范化,有利于解决中小企业和农民的融资需求。②在民间借贷的监管上,实行分工明确、相互制约、相互监督的多头监管体制。一是监管主体增设省级地方政府确定的监管部门,规定银监会负责审批金融机构贷款人的设立、变更、终止,并对金融机构贷款人从事贷款业务进行审慎监管;省级地方政府确定的监管部门依照本通则对在本行政区域内的非金融机构贷款人实施监管;中国人民银行负责制定宏观信贷指导、利率、征信管理、信贷市场消费者权益保护等方面的政策,并对贷款人执行这些政策的情况进行监督检查。

二是区分严格监管和放松管制的内容。对金融机构贷款人,由全国性专业监管机构实行严格监管,对非金融机构贷款人则交地方监管机构进行监管,给地方以金融发展自主权;对吸收公众存款的贷款人严格监管,对于不吸收公众存款的贷款人则适当放松管制;对涉及公共利益和整体金融安全的金融产品实行严格监管,对不涉及公共利益和整体金融安全的产品则适当放开。这一区分有利于民间借贷的发展空间,有利于打击民间借贷行为中的非法活动,有利于维护社会整体金融利益和社会安定。

2)修改有关非法集资的规定

国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》规定:凡未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动,均为乱集资。禁止任何地区、部门和单位从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人(单位或个人)进行的有偿集资活动。这是由于上个世纪90年代,各种名目、形式的金融机构频现,以高息为诱饵,公开吸收公众存款,公开进行非法集资,结果出现了巨大的金融风险,故政府对民间集资活动严加管制。但这实质上又把民间借贷中的绝大部分给否定了,具有极大的不合理性。不仅严重束缚了民间资本的合理流动,使得中小企业的资金需求得不到满足,而且使“地下”的融资行为连绵不绝,风险依然存在。民间借贷宜“疏”不宜“堵”。笔者认为,应区分合法融资行为和非法融资行为的界定,明确公开集资和非公开集资的标准,予以分类规制;对合法的融资行为要加强监管,正确引导,对非法的融资行为要坚决取缔。

3)修改村镇银行的相关规定[21]

20071月,银监会颁布的《村镇银行管理暂行规定》第25条第1款规定: “村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构。最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额的20%,单个自然人股东及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%,单一非银行金融机构或单一非金融机构企业法人及其关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%。”其股权结构需要修改。因为无论经营规模还是经营风险,村镇银行都比商业银行要小,但其设立所规定的限制条件,却远比《商业银行法》的规定严格,不利于将民间资本引入正规金融体系之内。实践表明,大型商业银行在农村地区提供金融服务不具备比较优势,其业务活动往往无法适应小农经济,也无法解决因严重的信息不对称而带来的高风险和巨额成本等问题。我国并不缺少大银行,但缺少贴近基层的中小金融机构,特别缺少植根于农村的微型金融组织。就我区而言,截止2011年底,共有7家村镇银行落户,设立了10个分支机构。[22]但相对来说,贴近农户、符合农村基本需要的“村镇银行”更适合服务当地。所以,应修改这一规定,适当放宽对村镇银行股本的限制,为民间资本创办村镇银行提供更多的便利。

(二)健全民间借贷的行政管理体制

民间借贷的行政管理体制主要包括监管主体和监管方式。

1、       关于监管主体

金融监管的主要目的是防范和化解金融风险,保障金融机构有充分的清偿能力,维护正常的金融秩序。然而由于各国经济和文化等不同,金融监管的主体也不尽相同。纵观各国的监管特点,大致有以下三种模式:

一是集中单一式金融监管主体。集中单一式金融监管主体,是指由一家金融监管机构负责全国金融组织与市场的监管工作,这家金融监管机构基本上是各国的中央银行。大多数发展中国家属于这种模式,如印度,巴西、埃及、泰国等。个别发达国家,如英国、意大利等国的中央银行也属于这种模式。英国新的统一金融监管制度主要体现在金融监管局的功能上。金融监管局既要为英国的金融服务法制定执行的细则,又要监管银行、住房基金、保险公司、证券公司等各种金融机构的金融活动,决定惩罚与处置。

二是一元多头式金融监管主体。一元多头金融监管主体,是指全国金融监管权限虽然集中在中央,但在中央一级却由两家或两家以上的机构负责金融体系的监管工作。如德国、日本、法国等发达市场经济国家就是采用这种模式。以德国为例,德国联邦政府对金融机构的监管,主要由联邦信贷机构监督局与德意志联邦银行密切合作进行。前者是联邦政府最高级金融管理机构,它依法对银行机构行使对银行机构行使监督,保证银行业务的正常运行和客户的存款安全,确保银行活动不影响国民经济的正常运转;后者则通过货币政策手段,控制银行业务经营,同时,因联邦信贷机构监督当局设有分支机构,联邦银行的分支机构便担负起日常监管商业银行及其他金融机构的职能。

三是二元多头式金融监管主体。二元多头式金融监管模式是指中央和地方各级政府都有若干机构负责金融机构的监督管理工作。如美国和加拿大。美国联邦和各州都有权对金融机构注册登记,并依法进行监管。在联邦一级有监管机构,在州一级又各有各的监管机构和金融法规。加拿大尽管也是实行二元多头式,但其联邦各个地方的监管机构各有分工,各有侧重,很少出现重复交叉和监管机构冲突的现象。

对民间借贷监管制度的建构,在监管主体选择上,笔者认为,三种方式各有优势,若单单在现有的状况下进行设置,监管主体的结构应当是第二种,即由人民银行为“元”,银监会、证监会、保监会和地方金融机构等为 “头”,作为民间借贷的监管主体。当然,我国民间借贷监管制度的建构是一个漫长的过程,对其选择和配置,会随着现有金融监管制度的变迁而有所变化的。[23]

2、       监管方式

民间借贷的主体主要分为传统的放贷人和正规的民间放贷组织两种形式。a.传统放贷人的监管。 在法律制度设计方面,可以沿袭我国《合同法》、《民法》上的规定,在借贷合同形式、借款期限、借款利率、担保及法律责任方面进行进一步详细规定,例如借款期限不得高于一定年限;借款利率不得超过国家基准利率的一定范围;担保符合国家法律规定。b.正规的民间放贷组织的监管。 针对此类放贷人,法律制度设计时可从以下几个方面实现。 第一,市场准入时。 民间借贷组织的设立时组织形式、经营范围、注册资本必须符合法定条件,必须提供相关材料,经过监管机构审批后方可成立。第二,经营活动时。 建立风险预警机制、风险提示和信息披露制度。 例如:民间借贷组织必须接受监管机构定期与不定期的检查、必须执行单笔大额资金报告制度等。 第三,市场退出时。首先,要严格执行民间放贷组织市场退出程序。如退出时履行向监督部门备案前置程序, 并由监督部门参与清算。其次,进行注销审查,办理注销登记。同时,建立被吊销企业法定代表人及主要负责人的惩戒机制,实施市场禁入措施。还要加强诚信工程建设。 建立民间借贷组织诚信监管体系,在全社会营造一种良好的诚信氛围。

(三)建立政府主导的民间借贷风险防范体系

1、建立风险预警和转移制度

对民间借贷监管必须建立危机预警系统,可设立由有关金融专家组成危机评估机构,与监管责任部门配合,监测区域内外各种风险、危机对本区域内各金融机构的影响,进行追踪分析、预测,建立警报发布机制,对各类较大的金融危机的危害程度进行评估,并提出应对措施,供决策层参考。尤其在我区,对民间借贷的监测基本处于空白状态,本调研组在调研过程中,未收集到五个市区的任何监测数据。金融风险转移体制的作用就是及时转移和化解个别民间借贷机构出现的风险,防止危机的蔓延。金融风险的转移机制是民间借贷监管中必不可少的部分,因此我区应加强对民间借贷的监测力度,并结合我区民间借贷的实际情况,尽快建立起适合我区的金融风险转移体系。

2、建立危机处理机制[24]

危机处理机制最直接的作用就是在金融体系的某一部分出现严重问题时,对其实施“外科手术”,避免危机的蔓延。根据金融危机程度的高低,危机处理体系主要通过两种方式发挥作用:一类是救助性的,主要是针对经救助后有可能继续维持经营,并能逐步化解风险的金融企业,救助的方式主要有股东注资、新募股、债转股等自我救助方式,以及收购、兼并、政府注资、央行再贷款等外部救助方式。另一类是处置性的,主要针对危机严重恶化、救助成本极大、或虽经救助仍可能无法继续经营的金融企业,处置的方式主要是有条件破产,如兑付个人存款后行政关闭、兑付个人存款后托管、清理完债权债务后清盘破产等。

3、建立存款保险制度

存款保险制度是美国于20世纪30年代的经济大危机时期创建的一项制度,依据1933年的美国《银行法》,联邦政府于193411号正式组建了专门为商业银行存款提供保险联邦存款保险公司,存款者提供了两类保护:一、向存款者支付最高限额为10万美元的补偿:二、采用存款承担的方法,由联邦存款保险公司安排一个规模更大、资本充足、经营稳健的银行承担原先破产银行的全部债务。                                    民间借贷和正规金融相比缺乏国家的信用支持,民间借贷普遍存在商业信誉不足的问题,公众对民间借贷机构的信任度明显低于正规金融机构,这是民间借贷的一个劣势,一旦发生信用危机,由于成立的时间短,品牌优势不明显,再加上没有国家的担保,其抗风险能力较差,很容易引起民间借贷机构的破产、倒闭,进而引起金融危机和社会的稳定。因此,应针对民间借贷机构建立存款保险制度。存款保险制度的建立将一方面,使存款人的利益受到保护,从而提高民间借贷机构在公众中的形象和信誉;另一方面,存款保险制度的建立也为民间中小金融机构的退出提供了保障,解决了因为民间借贷机构破产、倒闭引起金融风险和社会不安的问题。

政府对于民间机构,建立存款保险制度,可以专门成立一个民间借贷存款保险公司,隶属于中国人民银行。要求符合条件的民间金融机构的应参加存款保险,按照一定的比例向专门的存款保险机构交纳保费,而当这些民间借贷机构出现危机或破产时,由存款保险机构通过提供贷款、紧急资金援助、赔偿保险等措施,保证银行的清偿能力,保证存款人的利益。存款保险制度可以较好的解决民间借贷机构的信誉问题,这样民间借贷机构就能更好的为农业、农村和农户服务,更大的发挥其服务民生的作用。[25]

4、建立内部审计监督机制

应设立专门的内部审计部门,并直接对法人或最高决策管理组织负责,而不受被监管的人员和部门的牵制。内审部门应当根据业务发展情况,有效开展内部审计工作,并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道,保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。

(四)构建行政、司法等部门共管的联动机制

1、统一裁判尺度,发挥司法的能动作用

司法救济是公民等主体寻求权利救济的最后一道屏障。近年来,由于民间借贷长期处于无序发展的状态,风险逐渐累积,由此引发的纠纷亦大量增加,如果不加以引导和妥善处理,极会对我国的金融秩序和社会安定造成威胁,还有可能影响到国家的产业政策。检视我国目前对民间借贷的审判实践,存在法律法规零散,且各规定之间冲突较大,操作性差,衔接不紧凑等问题,造成了司法适用的混乱。因此,为正确审理民间借贷案件,统一裁判尺度,最高人民法院及各省(自治区、直辖市)高级人民法院应结合审判实践,一方面做好下级法院审理案件的指导工作,并在条件成熟的情况下发布规范性意见;另一方面做好有关民间借贷各相关部门法律之间的衔接解释工作;加强法制宣传,引导诚信诉讼,促进社会诚信体系建设,积极、稳妥、合理地引导民间借贷健康发展。

厘清罪与非罪的界限,为企业间借贷的合法性正名

《刑法》中涉及民间借贷的主要是第176条的非法吸收公众存款罪和第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪。

非法吸收公众存款罪,其“公众”是指确定的多数,还是指数量的不确定性?众说纷纭,却始终未有明义。而在我国司法实践中,一直适用“非法吸收公众存款罪”处理大多数非法集资活动。因此最高人民法院应颁布相关规范性文件,将非法吸收公众存款与合法的民间借贷行为予以明确界定;对其构成要件,主观方面应当以“非法占有为目的”,客观方面应具备一定存款数额、户数和经济损失。不然,民间借贷即便出于正常融资需求的筹资行为,也不免陷入刑事犯罪的风险之中。

对于擅自发行股票、公司、企业债券罪,建议“两高两部”发布相应司法文件,对公司、法人、企业公开发行或不公开发行的适用标准作以明确细化,以便与《证券法》第10条规定相协调。

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(1990)第四(二)款规定,名为联营实为借贷,违反了有关金融法规,应当确定合同无效。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》(1996)中规定, 企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。致使我国司法实务长期以来对企业间的借款合同一概否认其效力。《合同法》(1999年)又肯定企业间的借款行为属于合同行为,应认定其有效。这样,上述规定前后矛盾,造成了适用的混乱,也应予以明确。[26]

加强法制宣传,提高公民投资风险意识。司法机关应适应经济社会形势发展变化的需要,强化法制宣传、提高公众的法律素养,挑选典型案例,借助新闻媒介进行宣传报道,披露非法民间借贷机构惯用的伪装伎俩, 提醒公民无论自行还是通过中介机构进行非法借贷均存在较大风险,借款人和中介均无履约的充分保障;提示社会公众增强证据意识,及时保留和固定证据,增强在发生纠纷时依法维权的能力。

引导诚信诉讼,促进社会诚信体系建设。 虚假民事诉讼产生的根本原因在于当事人缺乏诚信意识,防范、打击虚假诉讼最终要归结到社会诚信体系建设上来。以审判工作为平台,大力促进社会诚信体系建设,在立案、审判、执行等各环节进行虚假诉讼风险警示,如在宣传栏张贴虚假诉讼案例,在受理案件通知书、应诉通知书、执行申请书等诉讼文书中告知当事人虚假诉讼的风险和法律责任,引导当事人诚信诉讼。积极协助建立社会诚信系统,主动将虚假诉讼当事人的基本信息、失信行为提交给信用评级机构,载入当事人的诚信记录;主动公布制造虚假诉讼的当事人和诉讼代理人的信息,加大其进行虚假诉讼的成本。多方位惩戒失信者,真正做到有信者昌,失信者痛,让失信者在受到法律制裁的同时也付出道德上的成本和经济上的代价。[27]

2、建立便捷高效的合作机制;

建立联席会议制度,提高对民间借贷的风险防范水平。

公安机关要与法院密切协作,建立非正常借贷案件协查制度。法院在审理执行案件中,对有证据证明有高利贷、赌债或者非法吸收公众存款嫌疑的,及时向公安部门通报情况,由公安部门调查事实真相,加大对高利贷案件和非法集资等违法行为的打击力度。同时将办理案件与法官进社区联系起来,形成了良性互动的基础,可以进一步建立大要案报告制度。建议社区将管辖范围内发生的由高利贷引起的恶性突发性事件及时向司法机关反映,司法机关工作人员提前介入,协助处理。司法机关对涉及赌债、情债的案件到社区调查时,社区人员应予以配合,查清事实,保护当事人的合法利益,维护社会稳定。 司法机关要把适时发出司法建议书作为参与社会管理创新的着力点,充分发挥司法机关在社会管理创新中的能动作用,针对案件办理过程中发现的金融秩序管理等方面的问题及时发出司法建议,依法配合和支持相关部门进行监管,提高社会管理的效果和水平。同时,公检法司要建立民间借贷联席会议制度,统一合法借贷行为与非法集资等犯罪行为的认定标准和界限,不枉不纵,既要防止打击面过宽,又要防止留下监管真空,以达到净化民间借贷市场的作用。

建立民间借贷登记服务中心,为广大筹资人、投资人提供“一站式”服务平台。

2012229日温州市设立民间借贷登记服务中心以来,一直与运行良好,实现了规范化管理和风险防范的目的。该中心主要功能是民间融资中介服务,备案登记及监测体系,登记服务交易中心除了提供查询服务主体的身份、资信状况外,还对达成的合同文本、交易过程进行审查监督。并且该中心有律师事务所、会计事务所和公证处等机构入驻,对民间借贷的合法性和风险进行把控,尽力减少借贷双方的法律纠纷和借贷风险。设立该中心的价值在于:一方面可以规范借贷行为,降低风险系数;另一方面由于实行了利息、资信等信息公开,借贷双方的选择余地增大了,有利于形成竞争机制,可以有效的降低借款利息。同时,登记服务中心能够掌握民间借贷的动态、利率、流向、交易量等信息,靠提供保密性强、配套服务功能多、质量优来吸引民间资金进入中心自由交易。

宁夏是一个620万人口的小省区。近年来,虽然民间借贷危机并不明显、直观,但与年均9000余件的民间借贷案件数比例及持续居高不下的走势来看,我区属民间借贷的敏感区和高发区。因此,我区的政府主管部门应提前着手,尽早谋划设立民间借贷登记服务中心,以引导我区民间借贷市场健康发展。

整合各监管资源,建立信息监测、反馈共享机制。

首先,各级人民银行、银监会、工商局、税务局,商务部门应建立民间借贷的信息监测、反馈体系,定期采集民间借贷活动的有关数据,及时掌握民间借贷的资金来源、资金投向、利率水平、交易对象等变动情况,为有关部门制定宏观政策提供数据支持,并相应地将民间借贷行为纳入宏观调控体系。其次,规范民间借贷融资主体融资行为,建立规范的信息披露制度,按照规定要求披露企业的财务状况、资金的用途、运用效益等情况,增强信息透明度,提高投资者风险识别、判断能力。第三,基于民间融资的隐蔽性和参与者的众多性,建议通过政府网站平台开通网上公证业务,采取网上自愿公证的形式,接受社会和网民的监督。第四,加强金融知识和舆论宣传教育,提高民众金融素质,对民间金融的潜在风险进行必要提示,增强群众的金融风险意识和风险识别能力。

   完善金融服务体系,形成民间金融和正规金融和谐共生的环境[28]

我区的金融监管部门要健全制度,强化管理,完善金融服务体系,为我区民间借贷市场的规范运行提供良好的发展环境。首先,发展和完善正规金融机构的服务,鼓励正规金融机构的金融服务创新。各商业银行机构要按照《银行开展中小企业贷款业务指导意见》的要求,切实改进对中小企业的授信管理,加大信贷支持力度,解决中小企业贷款难的问题,同时,农村政策性金融机构要真正办理政策性业务,提高对农业和农村的支持力度。其次,有步骤地向民间资金开放竞争性领域,拓宽民间资金投资范围,鼓励并规范民营企业家以多种形式参与金融投资,发展民间金融资本。对经济运行中资金供给结构失衡,尤其是民营企业和“三农”资金短缺的现实,打破国家垄断、部门垄断、行业垄断,除了鼓励金融机构发展外,还应该更多地允许以民营资本或个人资本为主的私有资本进入金融体系,为一些有创业能力、想创业、需要创业的人提供金融服务。同时,进一步完善民营企业信用担保体系的建设,加快风险投资基金的成立,加大地区合作金融组织的推广。

参考文献:

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182009年国家发改委发布的《关于进一步鼓励和促进民间投资的若干意见》;

192011年国务院出台的“新36条”将金融服务等六大领域向民资开放;

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[11]李文靖,姚景超,赵会宁,《宁夏农村金融状况的调查与思考》,载于《西安金融》,2005年第五期,第16页。

[12]全区处置非法集资工作会议召开》,见《宁夏日报》,2011226

[13]2011年中国区域金融运行报告》,中国人民银行货币政策分析小组,201268,第6页。

[14]黄绍红,《论民间借贷的规范化发展》,华中科技大学硕士论文,20106月,第2731页。

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[20]汪碧芸,成进,盛刚,《民间借贷的几点法律思考》,载于《特区经济》,20096月,第255页。

 

[21]黄绍红,《论民间借贷的规范化发展》,华中科技大学硕士论文,20106月,第3436页。

[22]2011年宁夏回族自治区金融运行报告》,中国人民银行银川中心支行货币政策分析小组,20126月,第4.

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[25]姜雅莉,《农村民间借贷研究》,西北农林科技大学硕士学位论文,20066月,第43页。

[26]黄绍红,《论民间借贷的规范化发展》,华中科技大学硕士论文,20106月,第3435页。

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[28]张成翠,韩颖慧,《论民间金融及其规范化发展》,载于《经济问题》,2008年第12期,第109页。

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