未成年人犯罪记录封存后再犯罪的

诉讼效力

石嘴山市惠农区人民检察院 刘思彤

一、未成年人犯罪记录封存后的实践矛盾

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央全面推进依法治国，同时也推动完善未成年人保护相关法律制度。我国针对未满18岁被判处五年以下有期徒刑的未成年人设置的犯罪记录封存制度就是其中一项重要的制度。许多未成年人因年少无知，被他人引诱或未及时接受到教育改造而走上犯罪道路。该项制度的设立旨在让这类未成年人卸下心理负担接受教育矫治，帮助未成年人最大限度去掉身上的“犯罪”标签，让涉“罪”未成人更好的回归社会。

根据《刑事诉讼法》第286条及《预防未成年人犯罪法》第59条之规定，犯罪记录的封存仅意味着对记录的保密性处理，然而，这并不意味着未成年人的犯罪记录完全消失或被消灭，对有犯罪记录的未成年人再次犯罪的，司法机关可基于办案需要查询。基于“办案需要”的查询绝非“随便翻翻”那么简单，通常是未成年人再犯罪后用于定罪量刑。

实践中犯罪记录封存带来不少诉讼效力争议，之所以产生诉讼效力争议，是因为未成年人被封存犯罪记录，而成年后再次犯罪，其前罪记录能否被援引和评价。争议主要围绕一般累犯、特别累犯、毒品犯罪、入罪条件、径行逮捕等方面的法律适用问题，我国《刑法》第65条和2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），就一般累犯和从重处罚的认定，确立了“未成年人豁免机制”，但除了一般累犯和从重处罚的认定，其他几种情况一直争议不断。

（一）犯罪记录封存与毒品再犯条款的冲突

在毒品犯罪再犯等特殊情形中，刑法修正案(八)新增了未成年人不构成累犯的条款，但并没有对毒品再犯作相应修改，而刑法第356条的确没有如刑法第65条第1款规定未成年人不构成累犯，明确指出未成年人不构成毒品再犯。《刑事审判参考》第1034号案例（姚某案）即体现此矛盾：公诉机关指控姚某系毒品再犯，而垫江县法院认为姚某此前犯罪时未满18周岁，不予以采纳。判决生效后检察院提出抗诉，而重庆市第三中级人民法院则认为原判量刑适当，不认定其构成毒品再犯符合立法精神和本意，符合未成年人轻罪记录封存制度的本质特征和设立目的，符合国际司法规则《联合国少年司法最低限度标准规则》（下文简称：联合国规则）规定的相关要求，符合我国宽严相济刑事政策中对未成年人的保护原则。刑法再犯条款不得对抗未成年人犯罪记录封存制度，成年后故意犯罪时仍不能引用未成年时毒品犯罪记录认定再犯。司法机关基于办案需要也有保密义务，不得将未成年人犯罪记录作为从重处罚的依据。

但反对观点则认为，肯定论认为，未成年人实施毒品犯罪符合刑法第三百五十六条规定的，应当认定为毒品再犯，予以从重处罚。主要理由在于：（1）毒品再犯是刑法分则对毒品犯罪所作的特殊规定，不是累犯的特殊形式，不必遵循刑法总则所规定的累犯的认定条件。（2）刑法修正案（八）将不满十八周岁的未成年人排除在累犯的范围之外，但并没有同时修改刑法第三百五十六条，说明对未成年人认定为毒品再犯符合立法本意。（3）毒品犯罪属于严重犯罪，且再犯罪率较高，对未成年人认定为毒品再犯也符合司法实践中历来强调的从严惩处毒品犯罪的政策精神。张某贩卖、运输毒品案中，一审、二审审理时，刑法修正案(八)尚未生效，法院认定张某构成累犯，而在最高人民法院复核期间，修正案已经生效，法院认为累犯的认定虽然排除了未成年人，但是毒品再犯并未作修改，立法对毒品犯罪保持高压，张某的前科虽然发生在未成年时期，仍符合毒品再犯的构成要件，最终维持了死刑判决。

两起案件的不同认定标准与裁判结果其表现出来的实务观点，一种是法院如果认定被告人构成毒品再犯，则突破了未成年人犯罪记录封存的保密义务，犯罪记录也失去了其必要性，另一种则是犯罪嫌疑人前罪既已是在未成年人时期犯下，犯罪记录应然封存，便不能援引评价，也就不构成再犯。

（二）“减半入罪”的认定差异

根据《量刑指导意见》的规定，有犯罪前科的要酌情从重处罚，但前科犯罪为未成年人犯罪的除外。但并没有相关司法解释规定未成年人时的犯罪记录是否属于入罪条件。根据2013年两高发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，再次盗窃公私财物，“数额较大”可以按照原标准的百分之五十确定，那在未成年人前罪已经被封存情况下，是否还应当按照“减半入刑”进行认定？

赞同已经封存的犯罪记录前科作为入罪条件的学者认为，既然司法解释没有明确的规定，就应当适用于所有曾有盗窃犯罪前科的人，也就包括被封存犯罪记录的人。但持反对意见的学者有的认为，既然犯罪记录已经被封存了，如果没有出现其他需要解封封存的法定情形，那么封存就应该被视为消灭。还有的学者则认为，“将行为人的再犯可能性作为入罪情节，不仅混淆了定罪情节与量刑情节，还会导致刑法的评价对象由犯罪行为变成了行为人，进一步扩大犯罪圈”。

实践中，汕头市中级人民法院发布的一起未成年人成年后再犯抢劫罪的案例就是持反对意见。金平法院认为该被告人抢夺财物的数额没有达到“数额较大”的标准，不构成抢夺罪。而检察机关的抗诉意见则认为，累犯排除并非是对前罪判决的消灭，“前科封存”实质上是相对保密而非消灭。汕头市中院认为，《联合国规则》规定，未成年犯罪的档案不得在其成人诉讼案中加以引用。《刑法修正案（八）》增加了未成年人轻罪免除抱够制度，新修改的《刑事诉讼法》明确了封存义务和不构成累犯的要求。最终汕头市中院认定该被告人不构成抢夺罪。

将封存的犯罪记录考虑在内对犯罪嫌疑人再犯罪时“减半认定”，但在本质上既不是累犯，也不是再犯，只是是否构罪的条件。

（三）径行逮捕的适用差异

我国《刑事诉讼法》第81条将“曾经故意犯罪”作为径行逮捕条件，却并未明确规定故意犯罪后被封存了犯罪记录的，是否适用径行逮捕。但在司法实践中，对于涉及在未成年时期故意犯罪，成年后又涉嫌犯罪被提请逮捕的，部分检察院一般不会对其适用径行逮捕，而是综合其社会危险性予以审查。当然，也有部分地区检察院对于被封存犯罪记录的嫌疑人仍然适用径行逮捕。犯罪记录封存对于逮捕条件适用的不同做法表现为，不适用径行逮捕的观点将犯罪记录封存视为犯罪记录消灭，故而认定犯罪嫌疑人为初犯；适用径行逮捕的观点则认为，犯罪记录在本质上要进行保密，而司法机关在办理案件时对犯罪记录的调取，以及适用径行逮捕的文书也处于保密状态。

二、未成年人犯罪记录封存实践冲突的成因

（一）犯罪记录封存和前科消灭的司法概念差异

司法实践中对前科认定的分歧集中体现在“封存效力范围”的解释与“办案需要”的界定。“犯罪记录”和“前科”通常被偏颇地视为同一概念，认真厘清两者的关系，是正确理解犯罪记录封存制度功能与价值的必要前提。

首先前科的概念在我国理论研究中就有不同的观点，广义的前科概念定义为被判决宣告有罪，其中包括已经执行与尚未执行刑罚，还有被定义为只要因为违法乱纪行为收到处分的，不限于刑事处罚，而狭义的观点则将前科定义为因犯罪行为被刑罚处罚。当前我国理论界对前科的定义尚未统一，采用不同的概念，对未成年人的保护力度也不同。

我国在概念上对前科与犯罪记录的模糊就导致对二者的混用。从词义上看，犯罪记录本质上应该是对行为人犯罪后受到刑事处罚的记录；而前科则应该是对犯罪后果的一种评价。犯罪记录的概念应该是内涵于前科，犯罪记录的内容是前科的一部分，而前科是犯罪记录所产生的后果，在刑事层面即“累犯”或者“再犯”，“前科”的存在可能会导致行为人再次犯罪时所遭受的刑罚打击直接加重，在社会生活中，前科”则体现为特定资格的剥夺或限制，比如，因犯罪受过刑事处罚的人员不得担任公务员等。在目前司法机关办案中查询的也是犯罪记录，而并非前科。

犯罪记录封存是将未成年人受到的刑事处罚内容对社会不公开，是一种信息保密，犯罪记录依然存在只是除了司法机关办案以外其他渠道都不可知或知道但需要履行保密义务。而前科消灭可视为无前科，自然没有犯罪所产生的后果，包括公安机关在查询行为人是否有受到过刑事处罚的记录。《刑法修正案（八）》规定的被判处五年以下有期徒刑的未成年人在入伍就业可以免除报告义务，此条是前科报告制度，该条同时限定是在入伍以及就业过程中，这恰好印证了前科是一种犯罪记录的后果评价。2012年《刑事诉讼法》确立的“未成年人犯罪记录封存制度”则规定将对于涉及未成年人案件的材料“应封尽封”。这导致在司法实践中对于概念理解的不同做法也不同，一种是将犯罪记录的封存等同于前科消灭，将封存的犯罪记录视为不存在，相反的观点则认为封存的犯罪记录依然表示曾有违法犯罪行为，在诉讼中又有两种做法，一种是定罪和量刑均考虑，另一种是在量刑时适当考虑。《量刑指导意见》中有对前科一词的表述，对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。”但我国《刑事诉讼法》全文并无“前科”的相关表达，而仅在第286条出现“犯罪记录”的表述。概念的混淆这就导致了司法人员在司法实践的模糊适用。

（二）封存效力与再犯可能性判断的逻辑不明

实践中“减半入罪”的设定在一定程度上考量了行为人再犯可能性，通过犯罪记录载明的曾经犯罪的判决判断行为人再犯可能性。我国的未成年人犯罪记录封存制度不同于前科消灭制度，司法机关在办案中仍能依法查询行为人的犯罪记录，在一定程度上与还会影响办案人员对再犯可能性的判断。再犯可能性的判断是以考察行为人社会危险性为核心要素，刑事实证法学派曾提出再犯可能性与行为人社会危险性之间呈正比关系。 但就犯罪人而言，并非所有人都有明显的再犯意图。目前的司法实践中，被封存犯罪记录的行为人的再犯可能性有多高没有确切的数据，而有犯罪记录与社会危险性的关联度也没有明确数据。当前法律中并没有对被封存犯罪记录的行为人设定考察制度，也没有机构对其后续社会危险性是否降低进行跟踪，这就导致实践中司法办案人员没有客观数据来认定被封存犯罪记录的人是否有社会危险性，在对其社会危险性评价时主观上依然会考量其曾经的犯罪记录，这就赋予司法办案人员一定的自由裁量权。

三、未成年人犯罪记录封存后再犯罪制度的完善

（一）厘清“犯罪记录”与“前科”的概念

根据《刑法》中对“前科报告”规定的内容来看，“前科”的成立前提是“自己曾受过刑事处罚”，那么适用缓刑未受到形式上刑事处罚的和免于刑事处罚的情况就被排除在外。根据《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第二条对“无犯罪记录人员”的界定，上述两种情形并未包含在内。这两处的前科和犯罪记录的内容明显不同，界定范围也明显不同。《预防未成年人犯罪法》要求未成年人接受专门矫治教育、专门教育的记录，以及被行政处罚、采取刑事强制措施和不起诉的记录一并封存。可见，在未成年人犯罪记录封存制度中，“犯罪记录”的界定范围远大于我国刑法对“前科”的界定范围，那么随之产生的前科消灭的范围也将必然小于犯罪记录封存的范围。那么持前科消灭观点的司法办案人员只能将行为人在未成年时期受过刑事处罚的情况视为消灭，但是除去受刑事处罚以外的违法记录则不能当然的视为消灭，这里的“举重以明轻”则是封存了重罚保留了轻罚，会给行为人带来违法的后果远大于犯罪的错觉。因此，应当统一在《刑法》和《刑事诉讼法》等法律条文中的不同概念，用“犯罪记录”替代“前科”，在《量刑指导意见》中增改为有犯罪记录的，应结合其故意犯罪、过失犯罪、次数等酌情从重处罚。而前科一词语则应是行为人曾多次故意犯罪或行政处罚与故意犯罪结合产生了可持续人身危险性的反映，前科包含犯罪后的社会评价以及法律评价，犯罪记录则仅仅是法律后果的记录。通常，在司法实务中，我们在对犯罪嫌疑人量刑时考虑其有前科酌情从重处罚时，就是对犯罪嫌疑人进行法律评价。为了更好的区分犯罪记录与前科一词，笔者认为在法律层面评价时应一律用“犯罪记录”表述，而在社会层面则使用“前科”一词。即在涉罪未成年人回归社会后，其因犯罪记录的封存，视为无前科。

（二）将犯罪记录查询替换为前科查询

我们设立未成年人犯罪记录封存旨在让“误入歧途”的未成年人在接受完教育改造后，能顺利回归社会。前述提到在法律评价时使用“犯罪记录”一词，在社会评价时使用“前科”一词。因此公安机关不再提供犯罪记录查询，而是前科查询出具无前科证明，这样也能够解决从业禁止制度与刑法所确立免除前科报告义务之间的冲突。即未成年人在犯罪记录封存后一般主体无法查询其犯罪记录，公安机关在除去办案需要以外仅能查询行为人有无前科，最终出具的证明也应该是无前科证明，在司法机关基于办案需要时可以查询犯罪嫌疑人犯罪记录。对于不符合犯罪记录封存制度的未成年犯罪人，应当认定其有前科，实施从业禁止等制度。而《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第18条规定，“被封存犯罪记录的未成年人，成年后又故意犯罪的，人民法院应当在裁判文书中载明其之前的犯罪记录”，这一规定针对的是再犯时已成年的未成年人，实质上解封了其未成年时的犯罪记录，即未成年人成年后故意犯罪的，其于未成年期间所犯罪行不再适用“犯罪记录封存”。裁判文书记载犯罪记录并不等同于解除封存，只是作为司法程序的一部分，但需要确保在未解除封存的情况下，该记录仅用于必要目的，并且保密。如果分厘了“犯罪记录”与“前科”的适用范围，在办案需要时对犯罪记录进行查询，保存法律评价，也能够解决成年后再次犯罪在判决书上载明犯罪记录与免除前科报告义务之间的冲突。这样既能保证从业禁止制度顺利展开与对未成年犯罪人的保障，也能满足办案时的需要。

（三）以“犯罪关联性”与“行为危险性”为认定标准

笔者认为，我们设立犯罪记录封存制度的初衷是为了挽救过失犯错且愿意真诚悔改的未成年人，让其放下负担安心接受教育重新回归社会，但当前我国未成年人涉罪率不断高升，不少未成年人“目中无法”，在未成年人时期多次犯罪但因达不到行政处罚标准或者构罪标准，一次一次“获得机会”，但屡教不改，屡教屡犯。对此我们不能一味的将被封存犯罪记录的行为人视为“无犯罪记录”来对待。

目前《刑法》并未明确再犯条款是否适用于被封存犯罪记录的未成年人，为避免犯罪记录认定陷入“全有或全无”、“仅限刑事处罚还是包括行政处罚”困境，可引入动态评价模型。

1.犯罪关联性审查。即通过对成年后犯罪与未成年时犯罪类型、手段高方式进行比较。实践中不少犯罪嫌疑人在成年后再次盗窃的，均在未成年时期多次因盗窃受到行政处罚，后又受到刑事处罚。这类犯罪嫌疑人因犯罪年龄被封存了犯罪记录，但其在未成年时期和成年后均犯同一罪名，可以认定其犯罪记录反映了他在未成年时期犯罪后未很好的接受教育改造，具有“危险性持续”可能，依法适用盗窃罪“数额较大”减半的规定，可作为酌定量刑情节。如果成年后的犯罪类型与已经封存的犯罪类型没有关联，例如未成年时因盗窃被判处刑罚的、成年后醉驾构成危险驾驶罪的，则排除前科评价。同样，如果成年后的犯罪类型有关联性，也应该对其适用径行逮捕。

2.社会危险性分层。通过对成年后的社会危险性进行评价，在考虑完上述提到的犯罪关联性后，对未成年时期有犯罪记录的犯罪嫌疑人所犯的新罪的社会危险性进行评价，社会危险性的考量可以从人身因素、犯罪因素以及妨害诉讼因素入手，人身因素包括：年龄、教育程度、是否存在身体残疾或精神障碍等个人自然情况；犯罪因素包括：预谋犯罪、手段残忍、故意犯罪、重点打击犯罪类型等；妨害诉讼因素包括：多次作案、连续作案、流窜作案、经传唤不到案或逃跑、可能判处三年以上有期徒刑等。对于过失犯罪，视其未成年时期的犯罪记录消灭。对于故意犯罪的，通过对其主观目的、行为手段、危害结果综合评价，社会危险性高的再犯罪，在审查逮捕阶段应该适用径行逮捕，在审查起诉阶段要对其在新罪的量刑上酌情从重处罚，对于社会危险性低的再犯罪，则同样视为无犯罪记录。

综上，对于毒品再犯的认定，再犯同一罪名有犯罪关联性，其该罪的危险性较一般累犯明显要高，且《刑法》第356条规定毒品再犯也并未保留但书条款，对犯罪嫌疑人应该认定其构成毒品再犯；对于减半入罪的认定，犯罪嫌疑人所犯前后罪同一，有犯罪关联性，对于有减半入罪的罪名理应适用减半入罪的规定；对于径行逮捕的适用，分别考虑犯罪嫌疑人的犯罪关联性与社会危险性，前后犯同一罪名的或者后罪的社会危险性较高的可以适用径行逮捕。

之所以如此规定，是因为我国的犯罪记录封存制度在效果上并不等同于犯罪前科消灭制度，不能因为封存制度而削弱刑罚对犯罪嫌疑人故意犯罪的惩戒、教育功能。该规定通过刑罚手段惩戒屡犯屡不改的犯罪嫌疑人，也不影响对犯轻罪的初犯、偶犯且接受了教育改造的未成年人的保护。

四、结语

未成年人时期犯罪与成年后再犯罪在诉讼效力上具有特殊性，但这绝非意味着此类犯罪行为可被轻视。在对未成年人成年后再犯罪进行诉讼时，司法机关应当全面审查其两次犯罪的具体情况，包括犯罪的性质、情节、手段、后果以及犯罪时的主观恶性等因素，综合考量其人身危险性和再犯的风险程度。

目前已有多省探索试点对未成年违法和犯罪记录消除制度、污点限制公开制度，旨在保护未成年人。未成年人时期的犯罪记录虽不必然导致成年后再犯罪时的加重处罚，但对于多次违法犯罪的嫌疑人来说，系评估其主观恶性和人身危险性的重要参考。司法机关既要对未成年人予以特殊保护，但也不能违背打击犯罪的社会需求，在依法进行诉讼的过程中，要充分保障犯罪嫌疑人的合法权益，注重对社会秩序和公众安全的维护，实现法律效果与社会效果的有机统一。