建设工程施工合同案件中相关法律概念辨析

毛晓红　赵晓颖

我 国建筑市场持续十年的繁荣拉动了一系列相关行业的发展，同时也产生了大量的纠纷和诉讼，建筑领域内的纠纷呈现出法律关系复杂、诉讼时间持久、利益冲突尖锐 等特点，人民法院在审理建筑工程施工合同纠纷案件时，仅仅适用《民法通则》、《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》等法律规定，已经无法满足“公正司 法”的现实需求，而最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释），虽然解决了司法实践中的许多问题，也留下 了很多困惑。如何解决因建设工程领域的转包、分包、借用资质容易产生混淆的常见纠纷，就需要对其中相关法律概念、行为作法理和法律上的辨析，笔者拟就已经 审理的几十起建设工程施工合同纠纷案件中对不同法律关系的处理等问题进行研究和论述，以期在审理该类案件时最大限度的体现“公平正义”司法原则。

一、转包、分包的法律概念辩析。

在司法解释出台之前，关于转包、分包的法律规定见诸于1997年的《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，同时根据《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》和《建设部关于印发<１９９９年整顿和规范建设市场的意见>的 通知》：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转 包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为；凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行 完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包工程再分包的，均为违法分包行为”。建筑法第二十八条对转包、分包的概念进 行了规定，建设部的部门规章则对转包和分包进行了概括式的列举。最高人民法院在出台司法解释时，对转包、分包的理解与建筑法是相同的，但在定义上更为明 确。转包是指承包人在承包建设工程后，又将承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人，或者将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三 人，或者将全部工程交由其下属子公司等关联企业施工，但不参与工程施工管理的行为；分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建 设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。转包是法律所禁止的，分包则有合法和违法之分，违法分包包括分包给无资质实际施工人和未经发包人同意进行分包 两种情况。为了与分包的法律效力进行区分，司法解释在相关条款中采取了非法转包的表述方式，对违反法律规定的分包则称为违法分包，由于建筑行业主要依据建 设部制定的部门规章进行规范，因此，这里的法律含义是广义的，包括建筑法和上述建设部部门规章。

分 包中还有一种情况即劳务分包，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，根据司法解释第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订 的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，最高人民法院这样规定的原因是法律并不鼓励无资质的实际施工人承揽建 设工程，明确具有资质的劳务分包合同的有效性能够促使有劳务作业法定资质的承包人签揽合同，保证建设工程质量，有资质的劳务分包即使未经发包人或总承包人 同意，也不属于违法分包。

另 外，既然法律对建筑施工企业的资质作出了严格要求，施工企业应当在自行完成建筑工程主体结构施工的前提下进行分包。司法实践中，建筑施工企业承包的住宅小 区等建设项目往往会有多栋建筑物，施工企业有时会以签订分包合同的形式将部分的住宅楼承包给不同的实际施工人，人民法院在审理这类案件时，通常会因建筑施 工企业只是将部分工程承包，从而将这种行为认定为分包；但笔者认为，每栋建筑物都是相对独立的建筑主体结构，分别承建建筑物也是一个相对独立的建筑施工过 程，建筑施工企业将建筑物承包给实际施工人后，建筑物的物化过程由实际施工人完成，建筑施工企业不再对该建筑物的主体结构进行施工，这是一种将建设任务进 行转让的行为，这种行为符合转包的规定，不应认定为分包，笔者的这一理解与《建设部关于印发<１９９９年整顿和规范建设市场的意见>的通知》中“以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为”的规定也是一致的。

   二、借用资质与挂靠行为的性质认定。

1.借用资质与挂靠的概念来源。

借用资质的法律规定最早见于建筑法第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，而建筑领域的挂靠概念则来自于《关于印发〈１９９９年整顿和规范建设市场的意见〉的通知》：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续”。按照上述规定，“挂靠”的真正含义是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程、从事施工，由于企业转让资质的情况并不常见，建筑领域内的“挂靠”实际上与“借用资质”系同一概念。在建筑领域外，挂靠的概念由来已久，虽然建筑法早已对借用资质进行了规定，但建设部仍然用挂靠来代替借用资质，对此笔者有不同认识，理由如下：挂靠即所谓“企业挂靠经营”，企业和个人挂靠有资质的企业，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为，是挂靠行为，因上世纪九十年代政府推广企业承包经营，挂靠的概念在各个经济领域中得到广泛使用，其行为实质是承包承租经营行为；其他经济领域中的挂靠行为是法律允许的，但建筑业的挂靠行为关乎工程质量问题，一直没有得到法律的认可。为了避免建筑业挂靠行为与其他领域挂靠行为相混淆，以致误导审判实践，人民法院在裁判文书中认定行为性质时，应避免使用挂靠的概念，而应使用规范的法律术语“借用资质”。

2.借用资质的表现形式。

司 法解释起草初期，最高人民法院也曾试图将借用具有资质施工企业名义对外承揽工程的形式予以概括，但因为无资质的施工人借用其他建筑施工企业资质的形式的多 样性及形式的不断发展变化性，最高院认为对这种形式的涵盖没有实践基础，最后司法解释将这一认定权交给了法官。通过对相关案件的审理及查阅有关法律文书、 资料，我们发现建设工程施工过程中借用资质的行为主要有以下几种表现形式：

⑴ 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

⑵ 资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

⑶ 不具有工程总包资格的建筑施工企业以具有总包资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

⑷有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

⑸ 实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权关系；

⑹ 实际施工人与建筑施工企业之间没有统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算；

⑺ 建筑施工企业与施工现场的项目经理或其他主要工程管理人员之间没有合法的人事或劳动关系以及社会保险关系，没有规范的人事任免、调动或聘用手续。

除 此之外，笔者认为，对于建筑领域因前期改制形成的原企业职工以内部承包人或企业项目经理的身份再次进行工程转包、分包的，应当与外部人员借用资质有所区 别，因为企业职工与企业可能因历史原因仍然存在劳动关系或其他法律关系，在利益分配上可能还会有遗留问题尚未全部处理，甚至还可能存在虽然不发工资，但有 企业的正式任命手续，这种情形下的原职工与企业之间的关系较为紧密，原职工的很多行为都符合表见代理的法律特征，在审理过程中更容易认定为企业行为。

   三、转包、分包与借用资质的区别及司法认定。

1.转包、分包与借用资质的区别。

非 法转包、违法分包的着眼点在于转让、拆分工程，而借用资质的着眼点则在于实际施工人借用建筑施工企业资质承揽工程，从概念上看，似乎不存在辩别的必要性， 但在司法实践中，上述行为往往交叉并存于同一建设工程施工合同中，如不进行鉴别，就无法对当事人的行为性质进行正确表述，并进一步影响诉讼利益的分配。笔 者认为，建设工程施工合同属于一种特殊的加工承揽合同，是加工承揽人对建筑物实施的物化过程，在加工承揽人因资质或其他原因存在多人的情况下，可以考虑从 承揽业务的角度对转包、分包及借用资质行为进行区分。通过对多起案例进行分析发现，转包、分包工程基本上都由承包人承揽，签订的合同多为承包合同；而借用 资质的工程由借用人承揽，因承揽人无建筑施工资质，故借用建筑施工企业资质进行施工，主要形式有签订挂靠合同、出具授权委托书、设立项目部、担任项目部负 责人等，有时也会签订承包合同。另外，在具体案件中，也可能会出现实际施工人平时借用建筑施工企业资质承揽工程，建筑施工企业又将自己承揽的某项工程转 包、分包给实际施工人施工的情形，这种情况下，双方会就费用、利润约定不同的计算比例。 

2.转包、分包与借用资质行为的法律后果。

建 筑法第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得，并处罚款”。司法解释 第二条和第四条规定，转包、违法分包、借用资质的建设施工合同无效，但如果建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，应 该说，司法解释的这一规定突破了传统无效合同的处理原则。司法解释之所以这样规定，一方面是因为国内建筑市场普遍存在承包人、实际施工人垫资施工的行业惯 例，传统合同无效的法律后果对承包人利益影响巨大；另一方面是因为建设工程属于一种特殊的承揽合同，它通过承揽行为所形成的工作成果属于长期的固定建筑 物，无法在合同无效后恢复原始状态，因此，只要建设工程经验收合格，达到建筑工程施工合同的根本目的，支持承包人要求参照合同支付工程款的请求是符合法律 的公平原则的。另外，司法解释虽然仅规定了承包人要求支付工程款的请求权，但该条款原则上可以适用于承包人与发包人之间、承包人与实际施工人之间相互结算 工程款，即如果发包人或者承包人以超付工程款为由提起诉讼，人民法院也应当受理。在处理这类案件时，对非法利益的认定与收缴是人民法院审理的难点。

笔者认为，认定非法利益，首先要明确工程款的组成，工程款由直接费、间接费、利润和税金四个部分组成，直接费包括直接工程费（即施工过程中耗构成工程实体的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费）和措施费（是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用），间接费由规费、企业管理费组成，包括建筑业的一些缴费和建筑企业的管理成本，利润是 施工企业完成所承包工程获得的盈利，税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等。除此之外，因税务机关向实 际施工人征收个人所得税难度较大，税务机关一般只向建筑企业征收企业所得税，建筑企业等于代实际施工人承担了一部分税负，因此建筑企业往往也会把建筑企业 所得税从应付工程款中扣除，从而将该项工程的所得税转嫁给实际施工人。原则上讲，无效的建设工程施工合同，除了直接费是承包人实际支出的费用外，其余均应 属于非法利益，但由于间接费、税金也并非实际利润，且利润一项在工程预决算中一般不单独列支，所以法院在计算非法利益时存在很大的困难，目前能够明确的非 法利益只是建筑企业从实际施工人处收取的管理费。对管理费，虽然法律规定人民法院可以以非法利益的名义进行收缴，但法院实际收缴的情况很少，一是因为收缴 的实际操作性较差，二是非法利益属于工程款一部分，在利润不足、工程款未足额支付、实际施工人又垫资施工等情况下，强行收缴非法利益可能使实际施工人承受 更大经济损失，造成实质上的不公平，从而可能引发社会不安定因素，人民法院在处理这类案件时应当慎重。

3.间接费、税金及利润的实质利益归属。

承 包人与实际施工人经常会约定工程一切费用由实际施工人承担，这属于双方意思自治。但因实际施工人大多是垫资施工，且往往不具建筑施工企业资源规划及统筹管 理的能力，对工程风险预期不足，为了承揽工程，前期作出的承诺较多，在工程施工过程中出现利润不足甚至亏损时，往往对上述费用不予承认。人民法院在处理这 类案件时，如果基于各种因素考虑不对非法利益进行收缴，就必然要对这些利益进行分配。如果工程已经竣工验收合格，在双方有约定的情况下，出于诚实信用原则 考虑，仍然应当尊重双方约定；没有约定或约定不明的情况下，可以按照公平原则、费用与利益相当原则处理，即如果建筑施工企业为承揽工程支出了费用，并实施 了工程管理，就应当在此范围内承担风险并享受利润，如果建筑施工企业只出借资质收取管理费，相关施工过程都由实际施工人办理，费用也由实际施工人承担，就 可以考虑将除管理费之外的利益判归实际施工人享有。

四、正确认定转包、分包、借用资质行为的意义。

对 人民法院来说，正确认定转包、分包、借用资质等行为，有利于确定不同的法律关系，从而决定建筑工程施工合同的法律效力，有利于正确处理建设工施工合同纠纷 案件中的管理费、企业取费、税金等利益，有助于统一裁判文书中的语言表述，规范裁判文书写作。近年来，我国国民经济出现拐点，房地产市场经过多年快速发 展，已经趋于饱和，供需关系悄然发生变化，国家为了控制房价，对房地产业采取了一系列的调控措施，无形中压缩了建筑业的利润空间，发包人、承包人、实际施 工人、劳务分包人等各建筑业主体之间的利益冲突更为错综复杂，建筑领域出现的大量民事纠纷案件成为影响我国社会安定团结的潜在风险。正确厘清建设工程施工 合同案件中相关法律概念，为对保证此类案件的公正审理，无疑有着重要的理论及实践意义。